El caso Prolesur, en el que aparece implicado el exministro de Educación Gerardo Varela, saca al pizarrón el delito de administración desleal aplicado a la personalidad jurídica. Una figura que nos trae un mundo por desglosar y comprender, ya que fue recién ingresada el 20 de noviembre pasado con la modificación al Código Penal, a través de la ley 21.121. Tal parece que los alcances de la normativa no están del todo claros, ya que ha generado preocupación en los mercados frente a una eventual sanción que incluso podría ocasionar la cancelación de la personalidad jurídica de una entidad.
En términos sencillos, la administración desleal se da cuando alguien que tiene a cargo un patrimonio ajeno comete una acción – o una omisión – contraria al interés del titular, ejerciendo abusivamente facultades para disponer de él en su propio beneficio.
Como dijo mi amigo español y gran influenciador de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Adán Nieto, la administración desleal es la «salsa de todos los platos» en Europa, porque cuesta mucho probar delitos de índole económico. Más allá de eso es necesario que en Chile, dado el poco tiempo que lleva vigente dicha ley, se esclarezcan sus alcances y, por supuesto, cómo prevenir el delito.
Ojo, porque le traidor puede ser parte del equipo. Si un administrador o alto directivo tiene una gran oportunidad de negocio para la entidad en la que trabaja, pero la deriva para que se aproveche de otra empresa en la que tiene intereses económicos, hay delito. O si el ejecutivo usa bienes de la empresa en provecho propio, como pagar noches de hotel y comidas personales con la tarjeta de la empresa, está perjudicando a la compañía. Si lo llevamos a la realidad, calza perfectamente como ejemplo cuando Patricio Contesse (caso SQM), en una de sus declaraciones afirmó que destinaba parte de los recursos de la empresa – 10 millones de dólares – para financiar la política. Una especie de «caja chica» sobre la que sólo él decidía qué hacer con el dinero, sin autorización del resto del directorio.
En el caso mencionado, la empresa es la perjudicada. Sin embargo, hay otros en los que podría resultar beneficiada y justamente por eso hay que resguardarse oportunamente. Para ser más gráfica, si un grupo empresarial toma una decisión que beneficia al holding o matriz en desmedro de una de sus compañías que tenga accionistas minoritarios distintos, hay delito. Aquí los accionistas minoritarios de esa empresa serían los perjudicados. Con la tipificación del delito de administración desleal ahora esos inversionistas cuentan con una herramienta en caso de ser afectados.
Es por lo anterior que hago hincapié en que las empresas tendrán que esforzarse por transparentar y medir los procesos en torno a la toma de decisiones, y establecer criterios para evitar malentendidos que podrían derivar en sospechas o acusaciones. Si un procedimiento es siempre el mismos, y si está registrado o normado, no tendría que haber complicaciones, pero podría ser perjudicial si no está establecido de antemano.
Las empresas que se dedican a administrar patrimonios ajenos, como las AFP y las corredoras de bolsas, son las más expuestas si hablamos de administración desleal, ya que se produce cuando, por ejemplo, ellas dejan de lado inversiones más rentables y destinan los fondos de sus clientes intencionalmente a empresas menos rentables. Distinto es cuando una AFP hace una inversión y asume riesgos; eso es parte del negocio.
Ahora, en el caso de que una acción ilegal beneficie a la propia empresa entra a correr la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, la que indica que si la empresa no hizo nada para protegerse, será sancionada.
Para este tipo de riesgos, el factor común generalmente son los conflictos de intereses. Estos no se eliminan sino que deben ser gestionados. Para ello son fundamentales la transparencia y las declaraciones periódicas. Eso podría ser un buen primer paso si hablamos de prevención.
Por Susana Sierra
