Gonzalo Restini (GR): Susana es… Mucha gente cree que es abogada, pero es ingeniera comercial de la Universidad Católica. Gran institución, ¿no? Es socia y fundadora de BH Compliance. Estamos hablando de la preocupación que se siente en el ambiente acá en Santiago y en Chile en general, digamos, no solamente en Santiago, respecto a los cambios que trae la llamada ley de delitos de cuello y corbata, que parece ser que se anduvo pasando un poco de… en términos de su astringencia, y la gente está muy preocupada por su potencial responsabilidad como director, potencial responsabilidad como ejecutivo y bueno, está en el tribunal constitucional ahora de alguna manera interponiéndose algunos recursos, pero parece ser que esto quedó muy complicado. ¿Cuál es tu visión al respecto?
Susana Sierra (SS): Primero haciendo un poco de historia, esta ley se está tramitando desde el 2020, o sea, ya lleva varios años en tramitación. Hubo mucho tiempo para hacer comentarios. Y también recordando de a dónde nace un poco esto. Si esto es post estallido social, post enojo, por así decirlo, también de la ciudadanía por las clases de ética, como para los ejecutivos, o por todos los casos de corrupción, donde uno veía que incluso hubo varios casos de corrupción donde la persona jurídica fue condenada. Pero a las personas no les pasaba mucho, entonces también yo creo que responde a esto, a decir, bueno cómo también las personas dentro de las empresas se hacen cargo.
Y yo creo que más que el delito, sino que también hay que separar, es el de no hacer nada para prevenir. Porque se ha pintado mucho esta ley como que, no, es que ahora todos van a la cárcel, ya no se puede hacer nada, casi que no se puede ni respirar. Y yo digo, si se están portando bien y si no se están cometiendo delitos, nadie se debería ir a la cárcel. Pero lo que sí hay que reconocer en las empresas es que no se puede poner las manos al fuego por todo. Por nadie. Entonces, yo creo que lo que resurge acá, que es un tema que en Chile ya estaba desde el 2010, con la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero le da cada vez más importancia al compliance. Y compliance no definido como cumplir con una ley, sino que compliance entendido como hacer todo lo posible por prevenir que ciertos delitos ocurran dentro de la empresa.
Yo creo que lo que resurge acá, que es un tema que en Chile ya estaba desde el 2010, con la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero le da cada vez más importancia al compliance. Y compliance no definido como cumplir con una ley, sino que compliance entendido como hacer todo lo posible por prevenir que ciertos delitos ocurran dentro de la empresa.
Juan Pablo Larraín (JPL): Susana, pero en ese sentido tú dices los que se portan bien no se van a ir presos, pero puede pasar que, por un error, por una diligencia o por alguna dejación que termines en un problema mayor. No digo que un consenso, porque si no hubiese sido así, la ley no hubiese llegado a donde llegó. Pero hay mucha preocupación de que esto quedó bien pasado de rosca para decirlo bien en simple
SS: Yo creo que lo que hay que ver acá, y que ojalá que luego aplique, pero en esta regla del buen juicio de negocio, o sea primero que nada aclaremos que pagar un soborno no es un error o una administración desleal no es un error. Por lo tanto, a mí me asusta que se trate de minimizar. Es verdad que esta ley incluye muchos delitos y fue uno de mis comentarios cuando la ley estaba en tramitación. Yo dije, si se están metiendo tantos delitos …
GR: ¿Tu fuiste a presentar?
SS: No, la verdad es que pedimos ir a presentar como BH Compliance y no nos recibieron. Mandamos una carta simplemente, que sí la leyeron en las audiencias. Pero una de mis preocupaciones siempre era, yo dije, le están metiendo tantos delitos a esta ley, están como metiendo todo en el mismo saco, por así decirlo, que a la larga puede terminar en letra muerta también, porque incluso las empresas que ya habían avanzado en Compliance, que ya habían hecho algo yo creo que hoy en día son las que hoy están preocupadas y dicen bueno, cómo seguimos avanzando. Pero las que no habían hecho nada, en el fondo dicen cómo nos protegemos de todo esto si no teníamos un control, no tenemos nada para prevenir. Entonces, creo que es súper importante tratar de simplificar esta ley. Eso también es lo que nosotros hemos tratado de hacer, desgranarla.
Creo que es súper importante tratar de simplificar esta ley.
GR: Eso es lo que quería preguntar. No nos da un overview de qué es lo que cambia, porque entiendo yo que cuanto a todos los delitos base que son los delitos punibles en este caso, aumentan exponencialmente, o sea, este tipo de cosas por el cual la persona se puede enojar, la empresa se puede querellar contra otra empresa y, por lo tanto, que el ejecutivo y el directivo se hagan responsables. Cuéntanos un poco cuál es el cambio.
SS: El principal cambio es ese, como te decía, que se meten todos los delitos, o sea, más de 200 delitos a los que se le llaman económicos dentro de esta misma ley. Y hay delitos que son en el fondo los duros, como fraude, corrupción, los delitos que incluso que hoy día ya están dentro de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, como lo son lavado de activos financiamiento del terrorismo, cohecho, soborno entre privados, administración desleal, etc., pero se crean, y yo creo que la mayor innovación de esta ley es meter los delitos ambientales también dentro de esta ley y ahí es donde ya empieza también como delitos de todo tipo, o sea, delitos de caza, delitos de flora y fauna, delitos de medio ambiente. Entonces, efectivamente, ahí pueden quedar muchas áreas grises también de entender. Pero lo que sí es interesante es que la ley lo lleva de acuerdo al giro de la empresa, por lo tanto, un banco, en teoría no se debería estar preocupando de los delitos ambientales porque no les aplican simplemente. Y lo que dice es que respecto a las personas aumentan las penas. Pero ojo, que no es solo la persona que comete el delito, no es la persona que dejó la llave abierta o la persona que pagó el soborno, sino lo que se dice es que es la responsabilidad escala. ¿Por qué? Porque si es que, por ejemplo, el directorio de una empresa no hace nada para prevenir que esto ocurra, bueno también se podría asumir que miró hacia el lado y que terminó siendo responsable. Voy a hablar del soborno que es el delito más duro, por así decirlo, y más fácil para defender para todo. Pero esto no es nuevo, en teoría ya estaba.
¿Qué es lo que dice esta ley que salió en Chile en 2010, a finales del 2009? Nadie le tomó mucha bola en ese minuto porque era, ‘no, Chile no es corrupto, esta ley hay que tenerla para entrar a la OCDE, ya, listo, check’, la ley pasó súper rápido, nadie hizo ningún comentario, nada, no se vio en el fondo como el ruido que se está dando ahora. Pero esa ley ya decía, y nosotros ya tenemos esa legislación en Chile donde decían las empresas son responsables por delitos que cometan sus empleados si es que no hacen nada para prevenir. Y por lo tanto dice, la empresa tiene que hacer todo lo posible para prevenir y me tiene que demostrar que está haciendo todo lo posible para prevenir. No es decirme si yo lo tenía acá guardado en un cajón, que fue lo que pasó en Corpesca. Corpesca dijo, cuando fue el caso por el financiamiento de la ley de pesca, o sea de Orpis e Isasi, Corpesca salió diciendo en este minuto, ‘oiga, yo tengo un modelo de compliance, así que yo estoy tranquilo’. Pero cuando lo fueron a revisar, dijeron, sí, lo tienes guardado en un cajón, acá no hay nada que te haya implementado y por eso la empresa fue condenada en el juicio de la ley.
Las empresas son responsables por delitos que cometan sus empleados si es que no hacen nada para prevenir. Y por lo tanto dice, la empresa tiene que hacer todo lo posible para prevenir y me tiene que demostrar que está haciendo todo lo posible para prevenir.
Entonces yo creo que es importante entender, y acá lo que va a dar al peso que, bueno, yo puedo decir que estoy en esta industria hace más de 13 años, ya estábamos preparados para esto. Pero es el compliance, efectivamente, y que no es un invento chileno, estos son estándares internacionales, o sea, en Europa están estas leyes, en Estados Unidos están estas leyes y son leyes extraterritoriales, por lo tanto, ya todas las empresas multinacionales que ya estaban en Chile, ya tienen también esto, y muchas chilenas que también empezaron a trabajar en estos temas cuando salió la ley, bueno, no cuando salió la ley, la verdad es que nosotros empezamos a tener los primeros escándalos, cuando nos dimos cuenta que no éramos tan santitos como parecía.
JPL: Oye, Susana, y muy bien lo dice, las empresas grandes, las extranjeras, las grandes chilenas, tienen esto y, además, con los hechos que hemos tenido, se han cubierto bien, uno pensaría que lo tienen bien resuelto. Pero qué pasa con las medianas y las chicas que no tienen probablemente… Sobre todo, las medianas, que a lo mejor están a mitad de camino, que tienen directores, que tienen estructuras corporativas medianamente grandes, pero que pueden estar más expuestos a esto ¿Hay alguna, así como hay leyes que tienen algún estándar para cierto tipo de empresas en esto es parejo para todos?
SS: Si, y acá voy a decir algo que, o sea, vuelvo a repetir, no soy abogada, pero el compliance tiene mucho de sentido común, como que muchas veces se trata de complejizar con matrices de riesgos gigantescas y hay políticas por todos lados y después las empresas terminan implementando cosas que no son capaces de cumplir porque el personal para cumplirlo, no sé, una empresa de 30 personas y que necesita 5 autorizaciones para hacer cosas, obviamente que se hace algo impracticable, pero, por lo mismo, yo creo que las empresas -y llevándolo en sentido común- primero tienen que ver dónde están sus riesgos. Y los riesgos de cometer estos delitos. Algunos no los van a tener, o van a tener muy pocos. Y después decir, bueno, ¿cómo se previene? Por ejemplo, pongamos algo muy simple. Todos, porque no hay ninguna empresa que se libre, tenemos riesgo de contratar un proveedor ideológicamente falso o que se saque plata de la empresa contratando a este proveedor ideológicamente falso. Pongo este ejemplo porque es el caso ícono chileno, ¿no? Casi todos los casos de cohechos que han ocurrido en Chile son sacando plata de la empresa a través de proveedores ideológicamente falsos. Porque me tiene que cuadrar el balance, ¿cierto? Entonces, todos estamos expuestos a eso. Pero por eso, no tengo que meter a la PDI dentro de la empresa para tratar que no se contrate un proveedor falso. Hay que tener ciertos controles de sentido común, de la lógica. Bueno, cuando contratamos a alguien deberíamos para saber a quién estamos contratando, debemos hacer un due diligence.
GR: Hay que hacer un background check.
SS: Exactamente, hay herramientas, ustedes están haciendo buena publicidad de una. Pero efectivamente hay que saber con quién estoy haciendo negocio y ojo que no solamente porque podría ser un proveedor falso, sino que hoy día que el narcotráfico ha permeado en Chile, hasta podríamos estar siendo cómplices del lavado de activos sin saberlo, podría ser un lavador de activos donde su empresa fachada, les dio un mejor precio porque los clientes ya tuvieron y pueden demostrar de dónde recibirles.
Entonces, ya, siguiendo por el mismo caso, para una empresa mediana o una empresa pequeña, poder controlar eso es mucho más fácil porque tiene menos personas. Bueno, entonces verificamos que el servicio se prestó, vemos con quién estamos haciendo negocio, nos pagamos la factura si es que alguien se haga responsable de que ese servicio que se prestó, listo. No es algo del otro mundo, no es ir a la NASA a buscar algo, sino que, es decir, ¿cómo nos aseguramos de que todos los pagos que estamos haciendo efectivamente van para el servicio que nosotros contratamos? También el dueño de la empresa o el directorio querría tenerlo, porque no quiere que le estén sacando plata.
GR: La pregunta es, yo me imagino la preocupación de mucha gente diciendo, oye ya, 30 personas es más fácil, una empresa más grande. Pasan cosas, Hay gente que está encargada de adquisiciones, un departamento de 10 personas en adquisiciones y de repente hace un negocio con un primo que tiene una empresa y la cuestión explota, o era una persona políticamente expuesta, no tengo idea. Y yo no tengo idea, estoy en el directorio, estoy en el piso 15 y esta cuestión está pasando en el piso 3, digamos. Entonces, ¿qué responsabilidad tiene el directorio en este ejemplo, suponte que se pasó, por complejidad, por lo que sea. ¿Qué responsabilidad tiene esta gente y cómo actúan las mitigaciones a la hora de juzgar esas responsabilidades?
SS: Ya que ahí está lo interesante y por eso que hoy día todos los directores de la empresa deberían entender del tema, porque por eso acá no es que… Es lo que estábamos hablando antes. No se trata de poner las manos al fuego por todos. Pero el directorio sí tiene la responsabilidad de preocuparse de la empresa donde es director. Incluso, ojo, para los que están postulando a directorio lo deberían preguntar hasta las entrevistas, o sea, debería ser una pregunta obligada porque obviamente que no…
GR: Tiene que ser background check a la empresa a donde está postulando.
Preguntar qué tipo de sistema tienen y qué tipo de controles tienen y en el directorio, incluso hoy día por ley responsabilidad de las personas jurídicas, al menos dos veces al año se debería presentar cómo está el Compliance, cómo está el proceso.
SS: Exactamente, pero más allá, preguntar qué tipo de sistema tienen y qué tipo de controles tienen y en el directorio, incluso hoy día por ley responsabilidad de las personas jurídicas, al menos dos veces al año se debería presentar cómo está el Compliance, cómo está el proceso. Y lamentablemente, seguramente hemos conversado este tema, se hablaba de Compliance, hace un tiempo, hace 5 años, pero cuando uno hablaba no sé, ‘en qué trabaja en BH Compliance’, ah ya no, que lata hablemos de otra cosa. Cuando uno solo menciona la palabra Compliance, prefiero no preocuparme. O uno habla, no sé, de los delitos, corrupción, lavado de activos, lo primero que piensa la persona, bueno, pero si yo no soy corrupto, qué me importa. Pero por eso, es lo que yo decía, cuando el compliance entendido en el cómo se hace el negocio, y ahí un director, por ejemplo, sí tiene que exigir y tiene que preguntar ¿se están siguiendo los procesos?, ¿qué evidencia tenemos de que se están siguiendo? Porque acá no es caiga quien caiga, y ojo y acá no es solamente en Chile, vamos a regulaciones más estrictas como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos, la FCPA, donde también te dice, usted tiene que tener modelos de Compliance y cuando le pase algo yo no voy a ir inmediatamente y decir que son todos culpables, le voy a decir a usted, demuéstreme que estaba haciendo todo lo posible para prevenir, demuéstreme que tenía un compliance real y ahí es donde la empresa tiene que generar esa evidencia, y así como hay empresas que hacen este background check, también hay empresas que generan esta evidencia, paso el dato, BH Compliance. Entonces efectivamente cuando se genera esta evidencia, lo que termina pasando es que, así como las empresas se pueden defender, también evita que la responsabilidad escale. O sea, si yo puedo demostrar que esa persona se saltó el control, o sea, yo tenía un control para poder ver con quién estaba haciendo el negocio, tenía un control donde no salía ningún pago sin que tuviera la autorización, tenía todos estos controles. Pero la persona fue, falsificó una firma, lo hizo por acá, se lo saltó por el otro lado y salió la plata igual. Bueno, yo puedo demostrar e incluso hasta tengo evidencia para ir contra esa persona y puedo decir, yo como director, yo como gerente general a cargo de esta empresa, estaba cumpliendo mi deber de dirección y supervisión, y si pasó fue porque esa persona se sacó el control. Cuando se puede demostrar eso, efectivamente el caso se queda centrado en la persona.
Demuéstreme que estaba haciendo todo lo posible para prevenir, demuéstreme que tenía un compliance real y ahí es donde la empresa tiene que generar esa evidencia.
GR: Perfecto. Bueno, Susana, vamos a seguir hablando de esto. Yo creo que está en desarrollo porque viene en todo el Tribunal Constitucional y después van a empezar a saltar los casos, además. Y…
JPL: Bueno, los emblemáticos, los primeros.
GR: Son emblemáticos y lo van a agarrar a alguien y que van a zamarrear bastante. Lo que hay que hacer es preocuparse.
SS: Sí, pero ahí… Pero cuando salió la ley 21.121, ¿verdad? Perdón decir la ley con nombre, pero era esta ley que también se llamaba Delitos Económicos, pero que fue la que incluyó el soborno, la administración desleal, negociaciones incompatibles y apropiaciones indebidas, la Ley de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. La verdad es que yo también pensé que nos íbamos a llenar de casos, porque sobre todo el soborno entre privados, por ejemplo, antes de 2018 no era delito, era una mala práctica, entonces que te invitaran a un viaje, que te regalaran la chaquetita North Face, así con el logo de la empresa chiquitito, el sorteo que justo saliste y te ganaste en la televisión. Eso no era considerado en el fondo delito. Era solamente una mala práctica, por así decirlo. Pero desde el 2018 fue delito. Y yo dije, nos vamos a llenar de casos de soborno entre privados, porque no es tan rápido cambiar la conducta, no es tan rápido que todos se enteren y digan ya no puedo sentar el viaje que me está regalando el potencial proveedor.
GR: Ya no puedo aceptar el café.
SS: No, el café todavía…
GR: Hay empresas que te dicen que ni el café.
SS: Pero el viaje a la isla de Pascua con la familia, el perro, el gato, y para una charla de una hora, no, eso no. Pero, efectivamente yo pensé que nos íbamos a llenar de casos y no nos llenamos de casos. Entonces también acá el Ministerio Público, porque no se está viendo, y yo también creo que es uno de los peligros de esta ley. Salió la ley, pero tenemos efectivamente, hoy día estamos preparados como país para poder perseguir estos delitos porque esto también requiere inteligencia detrás y yo creo que esto sí puede ser algo peligroso y ahí es donde, por eso las empresas también deberían estar preocupadas y deberían estar súper bien preparadas para defender los casos. En el fondo, no decir que se va a cometer el delito, pero para poder decir que lo voy a defender bien.
GR: Fuimos diligentes.
SS: Exactamente, porque y juzgo que hoy día, y acá también no es para meter susto, pero hoy día la mayoría de las empresas tienen alguna relación con Estados Unidos, por ejemplo, o con otros países con legislaciones más estrictas. Entonces el gran riesgo -porque el caso en Chile se puede demorar cinco a 10 años y eso ya lo hemos visto-, pero el gran riesgo de que salga en el diario el caso, eso va a saltar en Estados Unidos. El caso de SQM, por ejemplo. En Chile, ¿cuánto duró el caso ya eterno, todo. Estados Unidos en poco tiempo ya lo tenía listo, habían llegado a acuerdos de US$ 30 millones, todavía el día están con las demandas de los ADN, pero si el caso no hubiera salido en la prensa chilena, por así decirlo, Estados Unidos nunca se hubiera enterado. Entonces, efectivamente, y ahora yo que estoy en Estados Unidos, lo puedo decir, el Departamento de Justicia de Estados Unidos sí está hoy día muy preocupado por Latinoamérica. Uno de los temas del gobierno de Biden ha sido la prevención de la corrupción en Latinoamérica, pensando como protectores de la región. Y, por lo tanto, más que estar tan preocupado de la ley chilena, es decir, bueno, cómo me estoy protegiendo, efectivamente, para poder defenderme en frente a cualquier país del mundo sin falta.
GR: Y eventualmente, frente a los americanos. Gracias Susana.
SS: Muchas gracias.
